作者按：本文通过对涉及非典疫情的房屋租赁合同纠纷案中判决支持承租人减免租金主张的裁判理由的妥当性进行分析，得出下列结论：不可抗力规则一般不能成为、情势变更规则可能成为、笼统的公平原则不宜成为承租人主张减免租金的请求权基础。
文/曹文衔 北京市天同（南京）律师事务所合伙人
李燕 北京市天同（深圳）律师事务所
夏厚文 北京市天同（深圳）律师事务所
本次新冠疫情及政府相应采取的防控措施对我国大部分地区的房屋租赁合同的履行已经产生诸多影响。承租人能否或者如何以疫情影响为由通过诉讼或者仲裁主张减免租金，成为热点问题。经检索此前涉及非典疫情的房屋租赁合同诉讼既判案例，笔者发现，判决支持承租人减免租金主张的案例不在少数。其裁判理由大致分为以下三类：
理由一：本文简称为不可抗力说。例如，（2018）晋04民终2272号案二审维持的一审判决认为，依据《合同法》第一百一十七条的规定，抗击非典关门歇业属于不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人因非典停止经营期间的承租酒店的租金。
理由二：本文简称为情势变更说。例如，（2018）鲁06民终268号案判决认为，非典疫情造成的租赁房屋的营业损失超出市场风险范围，适用情势变更原则认定承租人适当减免部分租金支付义务。针对本次疫情影响，湖北高院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》认为，因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于最高人民法院《合同法司法解释二》第二十六条（即情势变更规则）适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。
理由三：本文简称为公平说。例如，如（2008）洛民终字第2021号、（2004）沪二中民二（民）终字第354号等。其中，（2008）洛民终字第2021号二审支持的一审判决认为，在2003年非典疫情防控期间,租赁合同双方均遭受到了经济损失，按照公平原则，其损失由双方共同承担,符合法律规定；（2004）沪二中民二（民）终字第354号判决则认为， 2003年发生非典疫情，而且当时娱乐行业响应政府部门防治非典的要求而停业均为公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业三个月的租金应免除的理由成立。针对本次疫情，浙江高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第七条亦认为：租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。
本文针对司法判例中涉及的上述三项理由，以及各地法院的上述有关规定，对疫情影响下承租人减免租金的请求权进行分析。
一、不可抗力规则一般不能成为承租人主张减免租金的请求权基础
根据《民法总则》第一百八十条[1]，以及《合同法》第九十四条第（一）项[2]和第一百一十七条[3]的规定，疫情防控措施导致个案房屋租赁合同不能履行或者合同目的不能实现的，适用不可抗力规则的规定，其法律效果为：其一，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除当事人未履行合同的违约责任；或者其二，合同目的不能实现时，当事人享有法定的合同解除权。
以（2018）晋04民终2272号案判决为代表的不可抗力说，直接将不可抗力以及不可抗力期间承租人没有经营收入，作为免除承租人租金的判决理由值得商榷。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同（《合同法》第二百一十二条）。房屋租赁合同中，按照约定向房屋出租人及时足额支付租金是承租人的合同基本义务；收取租金则是出租人的合同基本权利，也是出租人的合同目的。相应地，取得对租赁房屋的占有、使用权是承租人的合同基本权利，通过占有使用租赁房屋获得合理收益则反映其合同目的。承租人在基于租赁关系占有并取得使用租赁房屋的权利之后，只要出租人交付的房屋保持在租赁期间符合约定的使用条件或状态，承租人如何实际使用、能否实际使用房屋以及是否通过行使使用权取得其预期收益，除非当事人特别约定以承租人使用租赁房屋取得的金钱收入作为租金支付的前提条件或者唯一来源，一般均不构成承租人履行租金支付义务的条件或者前提。因此，笔者认为，对于房屋承租人而言，其向出租人应履行的主要合同义务是按时足额支付租金。即便因不可抗力导致租赁房屋停止营业，其影响的结果可能对承租人租赁合同目的的实现构成阻碍，但是在不存在如上所述的租金支付前提特约的一般情形下，不能导致当事人对租金等金钱义务的履行不能，因而，不满足《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同或者《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的构成要件。
此外，对于房屋租赁合同而言，在没有上述特约的一般情形下，《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任和《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任中的承租人责任，应理解为承租人迟延支付租金的违约责任，而非其支付租金的义务。承租人主张减免租金，其本质是主张变更合同约定的租金条款，而非违约责任的免责抗辩，因此，承租人追求的并非适用《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条而应当产生的法律效果。
如果适用《合同法》第九十四条第（一）项，尽管承租人可以不可抗力的影响导致合同目的（取得使用租赁房屋的预期收益）无法实现为由主张解除合同，进而终止其后的租金支付义务，但是合同解除前已经产生而尚未履行的租金支付义务并不因此而减免。因此，承租人减免（已经过的受不可抗力影响期间的）租金的主张同样不可能通过主张解除合同而获得支持。
有学者认为，因不可抗力事件发生，导致合同不能履行时，可能发生的法律效果包括：合同的解除、免除未履行合同的责任、合同的变更、延长合同义务的履行期间[4];不可抗力并非总能达到不能实现合同目的的程度，在该情形下，合同关系继续存在，只是需要变更，当事人协商一致变更合同……如仍不能解决，则可以通过诉讼或者仲裁，由法院或者仲裁机构变更合同内容（司法变更）[5]，但是，在现行法律并未规定不可抗力情形下合同可变更的现实中，裁判者造法裁判的可行性存疑。
综上，除非当事人特别约定以承租人使用租赁房屋取得的金钱收入作为租金支付的前提条件或者唯一来源，不可抗力规则不能成为承租人主张减免租金的请求权基础。
二、现行情势变更规则可能成为承租人主张减免租金的请求权基础
现行法律未规定情势变更制度，司法裁判中，情势变更制度适用的唯一法源是最高人民法院《合同法司法解释二》第二十六条[6]的规定。根据该规定，承租人如果能够论证本次疫情防控措施对于案涉房屋租赁合同的影响，符合下列构成要件，即有权请求以变更合同的方式减免相应租金支付义务：
要件一，承租人在订立合同时无法预见疫情防控措施；
要件二，疫情防控措施非不可抗力；
要件三，疫情防控措施对合同的影响不属于商业风险；
要件四，继续履行合同对于承租人明显不公平或者不能实现合同目的。
笔者认为，就要件一、三的论证难度不大。有必要注意的是，全国人大常委会法工委发言人表态认为因本次疫情防控不能履行合同属于不可抗力，尽管该发言人的表态不属于严格意义上立法机关的法律解释，但是无疑会对今后法院和仲裁庭在个案处理中认定本次疫情防控措施对合同履行影响的法律性质产生巨大影响，因而，承租人欲以现行情势变更规则作为其减免租金的请求权基础，应当特别加强疫情防控措施对合同的影响构成情势变更而非不可抗力的论证，具体而言，应着眼于合同存在继续履行的客观现实条件的论证；就疫情防控措施对合同履行影响结果而言，继续履行合同对于一方当事人明显不公平与不能实现合同目的的论证相比，后者的论证难度更大。理由是，目前各地法院出台的相关案件审理指导意见均强调鼓励和维持合同，严格合同解除原则，而合同目的不能实现构成合同解除的法定条件，因此，对疫情防控措施的影响令合同目的不能实现的认定较为严格[6]、[7]、[8]。相反，虽然存在明显不公平的界定标准不清晰的困难，不同裁判者对明显不公平的内心确信存在不确定性，但是，政府鼓励恢复经济活动，国有企业出租人主动为承租人减免部分租金等对裁判者的内心确信会产生微妙的有利于承租人的影响。
此外，根据最高法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定，个案中适用情势变更，应当由高院审核，必要时应报请最高院审核。因此，承租人以情势变更为由主张减免租金，也存在严格的程序限制。
三、笼统的公平原则不宜成为承租人主张减免租金的请求权基础
虽然各地法院对于非典疫情影响下的房屋租赁合同纠纷不乏直接以公平原则判决承租人可减免租金的判例，但是值得注意的是，以公平说判决的绝大部分案例在其判决依据中未列明具体适用公平原则的法律条文，个别案例以《合同法》第五条作为判决依据。现行民事法律中明确以公平原则处理合同当事人权利、义务和责任的法律条文主要有《民法总则》第六条（民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务）、《民法通则》第一百三十二条(当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任)和《合同法》第五条（当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务）。笔者认为，《民法总则》第六条和《合同法》第五条属于原则说明性规定，并非兼具构成要件和法律效果两要素的完全性法条，当事人不能独立以此类不完全法条作为请求权基础，裁判者也不应仅以此类法条作为裁判依据。此外，《民法通则》第一百三十二条尽管兼具构成要件和法律效果两要素，从法条形式上看，可以作为当事人的请求权基础，但是笔者认为，其适用主要针对侵权行为，将其适用于违约情形，与合同责任的无过错原则难以契合。
综上，在欠缺可适用的完全性法条的情形下，以笼统的公平原则为由承租人减免租金的请求能否被支持，更多取决于裁判者的法感，无论裁判结论如何，说理均难以具体、深入和充分。承租人以笼统的公平原则作为主张减免租金的请求权基础，裁判认定存在巨大的不确定性风险。
注释：
[1]《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
[2]《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二) ……。
[3]《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
[4]参见唐德华、高圣平主编：《民法通则及配套规定新释新解》。
[5]参见崔建远：《合同法总论》。
[6]《合同法司法解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
[7]参见北京二中院微信公众号文章《疫情对房屋租赁合同履行及相关审判工作的影响及建议》观点：虽然疫情防控对房屋租赁合同的履行造成一定影响，但该影响尚未达到令合同目的不能实现的程度。
[8]参见山东高院官方微信公众号文章《最新判例来了：以疫情为不可抗力要求解除租赁合同，怎么判?》观点：新冠肺炎疫情防控措施对该两起最新的案件的合同履行产生一定的影响，但该影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，疫情结束后上述两份租赁合同均可继续履行，合同目的可以实现。
[9]广西高院民二庭《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》第二条规定：审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的处理原则：……2.坚持鼓励交易原则。严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力或情势变更抗辩，损害守约方合同利益。
